L’8 gennaio 2021, con la pronuncia n.309, il Consiglio di Stato, chiamato a discutere circa la legittimità per un’azienda che abbia formulato istanza di concordato preventivo in bianco (così detto prenotativo) di poter partecipare o meno a una gara pubblica, ha reputato la questione a tal punto delicata e importante da rimettere la decisione finale all’Adunanza Plenaria.

Infatti, durante la seduta, sono state evidenziate diverse criticità, soprattutto per ciò che concerne l’andamento giurisprudenziale non univoco che genera confusione nell’interpretazione della norma ed è per questo che si è sentita l’esigenza di lasciare nelle mani dell’Adunanza Plenaria l’onere di una pronuncia che sia di chiarimento e che renda appunto univoca l’interpretazione al riguardo.

Il problema principale circa la partecipazione alle gare pubbliche da parte di aziende in concordato preventivo “in bianco” è causato dal fatto che in esso l’imprenditore non è obbligato a specificare dettagliatamente la tipologia di concordato preventivo che intende porre in essere: se in continuità aziendale o se liquidatorio. Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. 50/2016, però, possono essere ammessi alla partecipazione alle procedure di gara per l’aggiudicazione di commesse pubbliche solo quelle imprese che siano in bonis, ossia che sono state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale (ex art. 186 bis L.F.), o quelle per cui è pendente un procedimento di sottoposizione a tale istituto. Appare evidente, dunque, che nel caso del concordato “in bianco” non potendo essere chiara la posizione dell’azienda, in quanto non è specificato il tipo di concordato da porre in essere, non è neppure chiaro se essa possa o non possa partecipare all’aggiudicazione della gara.

D’altra parte con il decreto Sblocca Cantieri (D.L. 32/2019, conv. in L. 55/2019) è stata operata «una equiparazione tra concordato cd. “in bianco” o “con riserva” […] e quello cd. “in continuità”, per quanto riguarda la partecipazione alle gare, escludendo la necessità di avvalimento in entrambe le ipotesi, salvo il caso (per quanto riguarda il concordato “in bianco”) di partecipazione a gare nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda “con riserva” e il decreto con il quale si provvede all’apertura della procedura di concordato preventivo (di cui all’art.161 L.F.), momento nel quale sarà comunque necessario ottenere l’avvalimento dei requisiti di altro soggetto»[1].

Il Consiglio di Stato ha evidenziato quella che, allo stato attuale, è una vera e propria divisione della giurisprudenza, che vede da un lato chi vorrebbe riconoscere alle imprese in temporanea crisi finanziaria, la possibilità di accedere alle gare pubbliche, nonostante la procedura di amissione al beneficio previsto dalla L.F. sia ancora in itinere e chi, invece, vorrebbe negare tale facoltà, rifacendosi a un’interpretazione più rigorosa del sopra citato art. 80 del D.Lgs. 50/2016, per cercare di evitare una violazione della par condicio fra le aziende che partecipano alla gara.

Il Consiglio di Stato sembra comunque propendere per il primo indirizzo, quello più estensivo, come si evince anche dal fatto che la questione sia stata rimessa in esame in attesa della deliberazione dell’Adunanza Plenaria. Si propenderebbe dunque per la tesi secondo cui «nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, anche se inizialmente ha proposto una domanda di ammissione “in bianco” o “con riserva” di presentare, nel termine massimo fissato dal giudice, la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 186 bis Legge Fallimentare»[2]. Il concordato preventivo “in bianco” non sarebbe così causa di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in particolare in quei casi in cui nella domanda si specifica la presenta la proposta in continuità, dichiarando espressamente le volontà future.

Il secondo orientamento che esclude preventivamente ogni possibilità di partecipare alle pubbliche gare per ogni azienda che abbia presentato la domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6 L.F, non è comunque così tanto minoritario come approccio, anzi tale indirizzo interpretativo, attento alla salvaguardia delle ragioni del concorrente già ammesso al concordato con continuità, sembra essersi invece consolidata nella giurisprudenza dando spessore all’opinione negativa che esclude la possibilità per le imprese che avevano fatto richiesta di un concordato preventivo di partecipare a gare in qualsiasi forma, singola e associata, a prescindere anche dal ruolo ricoperto nell’eventuale associazione temporanea. C’è anche una sentenza della Corte di Giustizia Europea (28 marzo 2019, C-101/18) che rafforza questo orientamento nella quale viene stabilito che l’ordinamento comunitario è compatibile con la formulazione di una norma nazionale che sia volta all’esclusione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di commesse pubbliche di quelle imprese che abbiano presentato un’istanza di concordato preventivo “in bianco”.

Nonostante questo, il Consiglio di Stato riunitosi l’8 gennaio scorso sembra tornare a prospettare un’apertura nei confronti della partecipazione di tali aziende alle gare pubbliche, facendosi promotrice della valutazione di possibili rimedi che ne rendano, appunto, legittima la partecipazione.

Queste le 4 questioni principali sulle quali dovrà deliberare l’Adunanza Plenaria secondo quanto riportato nell’Ordinanza n.309:

1. Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;
2. se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;
3. in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;
4. se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione.[3]